Tag: arbitrage

Toen in Argentinië het financiële stelsel ineenstortte, klonk dat Selvyn Seidel als muziek in de oren. Ook de explosies in de kerncentrale van het Japanse Fukushima kwamen hem niet slecht uit. En het vrijkomen van giftige gassen bij de schaliegaswinning in de Canadese provincie Quebec was eveneens een gebeurtenis die Seidel wel kon gebruiken.

Want voor Selvyn Seidel is het goed nieuws als er iets op de wereld gebeurt wat mensen angst aanjaagt. Meestal kondigen regeringen dan nieuwe wet- en regelgeving af.

Argentinië maakte destijds bekend zijn schuldeisers niet langer te betalen: een gevoelig verlies voor buitenlandse banken, die het land veel geld hadden geleend.

De Duitse bondskanselier Angela Merkel besloot na de catastrofe in Fukushima te stoppen met het gebruik van kernenergie: een enorme tegenslag voor de exploitanten van de Duitse kerncentrales.

De provincie Quebec vaardigde een voorlopig verbod op schaliegaswinning uit: een fikse schadepost voor internationale mijnbouwmaatschappijen.

En Selvyn Seidel verdient zijn brood met het terughalen van een deel van het verloren geld.

Hij zit achter een bureau op de zevenentwintigste etage van een wolkenkrabber in de buurt van Times Square in New York. Hiervandaan kan Seidel over de Hudson tot in New Jersey kijken. Hij heeft een lichtgrijze krans haar, en bij zijn blauwe pak draagt hij een rood vlinderdasje. Voor hem staat een kartonnen beker met koffie. Seidel is 71 jaar. Hij heeft lang genoeg gewerkt in zijn leven, maar hij wil nog niet stoppen. De zaken lopen uitstekend. Nooit eerder hebben concerns zo veel conflicten met regeringen uitgevochten, het zijn topjaren voor Seidel. Tegen de muur achter hem staan stapels kartonnen dozen met dossiers van zijn klanten.

Seidel zal zo worden gebeld. Hij wacht op een telefoontje van een financiële dienstverlener uit Nederland. Concreter wil Seidel niet worden, de kwestie is zeer vertrouwelijk. Hij wil alleen kwijt dat een Zuid-Amerikaans land onlangs riskante financiële transacties heeft verboden. De regering van dat land wil het spaargeld van particulieren beschermen en dat heeft de activiteiten van de financiële dienstverlener onmogelijk gemaakt. De onderneming eist nu de misgelopen inkomsten op. Seidel moet helpen dat voor elkaar te krijgen.

Selvyn Seidel betaalt de advocaat- en proceskosten voor bedrijven die in dure processen een schadevergoeding van regeringen eisen. Als de eis wordt toegewezen, dan incasseert Seidel een groot deel van het geëiste bedrag, vaak honderden miljoenen dollars. Dat is zijn manier van zaken doen.

Lucratief justitieel apparaat

Op Seidels bureau staat een trofee die hij in de wacht heeft gesleept in deze lucratieve strijd van concerns tegen landen: de Lawyers Award 2013, een glazen kristal voor de succesvolste claimfinancier van de VS, zijn bedrijf Fulbrook Capital Management.

Seidel zegt dat hij meestal in zes tot acht rechtsvorderingen tegelijk investeert, terwijl er dan nog twintig tot dertig op beoordeling wachten. Het gaat om processen tegen landen in Latijns-Amerika, Europa, Centraal-Azië, het gaat eigenlijk om de hele wereld.

Mensen zouden kunnen denken dat deze man een genie is, een expert die de wetten en rechtssystemen van tientallen landen in zijn hoofd heeft. In werkelijkheid ligt de zaak eenvoudiger. De meeste processen tegen landen die Seidel financiert, verlopen volgens hetzelfde principe en vinden onder één dak plaats: in een gebouw van graniet en marmer in het centrum van Washington, niet ver van het Witte Huis. Het is een gebouw van de Wereldbank, een instituut dat als taak heeft arme landen geld te lenen. Hier zetelt een merkwaardige rechtbank: het Internationaal Centrum voor Beslechting van Investeringsgeschillen (ICSID).
Bij deze rechtbank kunnen ondernemingen een proces aanspannen tegen buitenlandse staten als ze van mening zijn dat die landen op een oneerlijke manier afbreuk hebben gedaan aan de waarde van hun investeringen zonder hen hiervoor schadeloos te stellen.

Onopgemerkt door de buitenwereld is rond deze rechtbank een even machtig als lucratief justitieel apparaat ontstaan, dat wordt bediend door advocaten van internationaal opererende kantoren. Wie bekijkt hoe dit apparaat functioneert, vindt nieuwe antwoorden op de oude vraag hoeveel macht er op deze wereld is weggelegd voor landen en hoeveel voor concerns.

Momenteel worden er 185 processen gevoerd voor het ICSID. Een daarvan is zaak ARB/12/12: Vattenfall tegen de Bondsrepubliek Duitsland. Geschilpunt: het Duitse besluit om te stoppen met kernenergie. Na Fukushima moest het Zweedse energieconcern zijn kerncentrales in Brunsbüttel en Krümmel sluiten.
Naast het ICSID zijn er nog een paar kleinere rechtbanken voor investeringsgeschillen. Het zijn geen traditionele rechtbanken zoals we die in Europa en Amerika kennen, maar zogenaamde arbitragerechtbanken. Op het eerste gezicht speelt dat geen grote rol. Ook bij processen voor een arbitragerechtbank zijn er eisers en gedaagden en hun advocaten. Er worden getuigen en deskundigen gehoord. Natuurlijk zijn er ook rechters, altijd drie. Maar hier treden dan toch de eerste verschillen aan het licht.

De rechters hebben ten eerste geen vaste aanstelling bij de arbitragerechtbank, het zijn geen ambtenaren, zelfs geen werknemers. Het zijn juridische experts uit tal van landen. Ze worden door de strijdende partijen aangesteld voor het betreffende proces en komen voor de zitting bijeen in een van de ruimten van de arbitragerechtbank. En er is daar geen publieke tribune, want de zittingen worden gehouden achter gesloten deuren. Ziedaar het tweede verschil.

Elke kanselier, elke premier en elke president moet buigen voor het vonnis van het ICSID

Vattenfall heeft bij het ICSID een eis tot schadevergoeding van meer dan vier miljard euro ingesteld tegen de Bondsrepubliek, dus bij wijze van spreken tegen alle Duitsers. Dat staat ongeveer gelijk aan de helft van het bedrag dat Duitsland jaarlijks aan ontwikkelingshulp besteedt. Niemand weet nog wat de arbiters zullen beslissen. Wel staat vast dat het besluit, dat pas over twee jaar te verwachten is, onherroepelijk zal zijn. Tegen een vonnis van het ICSID staan geen rechtsmiddelen bij een hogere instantie open, geen beroep, geen cassatie. Dat is het derde verschil.

Deze gerechtelijke procedures berusten op zogenaamde investeringsbeschermingsverdragen tussen de meest uiteenlopende landen. Er zijn ongeveer drieduizend van dit soort verdragen, die de aarde als een onzichtbaar netwerk van paragrafen omspannen. In deze verdragen verplichten de regeringen zich om de uitspraken van de arbitragerechtbank te respecteren.

Voor de arbitragerechtbank is een land de gedaagde, niet de eiser. Het kan alleen maar geld kwijtraken, niet ontvangen. Elke kanselier, elke premier en elke president moet buigen voor het vonnis van het ICSID. Zo staat het in de verdragen.

Profiteren

De vraag dringt zich op hoe de Duitse regering (en vrijwel elke andere regering ter wereld) op het idee is gekomen om dergelijke verdragen te ondertekenen. Het antwoord luidt: ze dachten ervan te kunnen profiteren.

De verdragen bestaan al enige tijd. Het eerste investeringsbeschermingsverdrag werd in 1959 door Duitsland en Pakistan ondertekend. Hiermee wilde de Bondsregering destijds Duitse investeerders beschermen tegen onteigening. Vanaf dat moment hoefde een Duitse textielondernemer, wiens fabriek door een corrupte Pakistaanse ambtenaar was geconfisqueerd, niet meer te hopen op de onpartijdigheid van de Pakistaanse justitie. Hij hoefde niet op een openbare zitting te verschijnen en ook niet bang te zijn dat de tegenpartij het proces eindeloos zou rekken. In plaats daarvan kon hij zich wenden tot de internationale arbitragerechtbank. Als de rechters zijn kant kozen, dan moest de Pakistaanse staat hem een schadevergoeding betalen.

Het land Pakistan deed afstand van een stukje macht, maar werd aantrekkelijker voor Duitse ondernemingen. Dat was de afweging. Ook Duitsland stond macht af, ten gunste van Pakistaanse investeerders. Zij konden op hun beurt de Bondsrepubliek aanklagen. In theorie, want er waren destijds geen Pakistaanse investeerders.

In de daaropvolgende decennia ondertekende het ene na het andere land investeringsbeschermingsverdragen met andere landen; Duitsland heeft alleen al meer dan honderd van die verdragen gesloten. Toch trok het ICSID nauwelijks aandacht. Een Duitse middenstander klaagde Kameroen aan, een Amerikaans concern ondernam gerechtelijke stappen tegen Jamaica. Er waren niet veel zaken: in 1989 werd bijvoorbeeld maar één proces aangespannen bij het ICSID. Maar weinig ondernemingen investeerden destijds grote bedragen in het buitenland, en maar zelden kwam het tot onrechtmatige onteigeningen.

Halverwege de jaren negentig nam het aantal procedures bij de arbitragerechtbank echter gestaag toe. Eerst dertig, toen vijftig, vervolgens tachtig en uiteindelijk honderden. Dat kwam doordat na de val van de Muur Europese en Amerikaanse concerns steeds vaker de sprong naar Azië, Afrika en Latijns-Amerika waagden. Maar het kwam ook door een artikel dat in 1995 in het door het ICSID uitgegeven Foreign Investment Law Journal verscheen. Hiermee werd een lucratief idee onder advocaten verspreid: de investeringsbeschermingsverdragen en de arbitragerechtbanken zouden ondernemingen wellicht niet alleen bij een duidelijke onteigening een schadevergoeding kunnen bezorgen. Het begrip onteigening hoefde alleen maar wat ruimer te worden geïnterpreteerd. Dan kon er vaker een aanklacht worden ingediend.

In het artikel stond: ‘Pioniers zijn bezig om onbekend terrein voor de internationale arbitragerechtspraak te ontsluiten.’ De auteur was een advocaat van het Britse kantoor Freshfields, dat wereldwijd actief is. Het nieuwe gebied was een enorme markt die zich in die jaren voor duizenden advocaten over de hele wereld opende.

Big bucks

Selvyn Seidel zit in het schemerige visrestaurant van een exclusief hotel in New York en bestelt gegrilde garnalen. Hij heeft net een telefoongesprek gevoerd, een onderneming heeft hem een zetel in de raad van commissarissen aangeboden. Morgen vliegt hij met zijn vrouw voor drie dagen naar Barcelona, zijn eerste vakantie sinds jaren, daarna heeft hij in Londen een ontmoeting met zakenpartners.

Seidel vertelt dat hij is opgegroeid op een boerderij in New Jersey. In zijn tienerjaren liep hij in de schoolvakanties als vertegenwoordiger van deur tot deur met een encyclopedie. Er zijn eenvoudigere banen, maar Seidel wist de zware boekwerken goed te verkopen. ‘Ik was een van de beste vertegenwoordigers aan de Amerikaanse oostkust’, zegt hij. Later ging hij rechten studeren, maar het gevoel voor zakendoen is hij nooit kwijtgeraakt.

Ongeveer 25 jaar werkte Seidel voor het Californische advocatenkantoor Latham & Watkins. Hij adviseerde grote klanten als de Israëlische luchtvaartmaatschappij El Al en vertegenwoordigde investeringsbanken en verzekeringsmaatschappijen bij het ICSID. In 2006, op 65-jarige leeftijd, nam Seidel ontslag bij Latham & Watkins. Hij wilde niet meer als advocaat werken en begon een eigen bedrijf. Seidel had nog meer onbekend terrein voor de arbitragerechtspraak ontdekt: de oplossing voor het kostenprobleem.

ICSID-procedures zijn duur. De advocaten rekenen vaak uurtarieven van 700 dollar of meer. Omdat alleen al het opstellen en indienen van de aanklacht maanden in beslag kan nemen, lopen de kosten al snel in de vele miljoenen. Dat is menige onderneming te veel.

Dus bood Seidel hun aan het proces te financieren. Als de aanklacht wordt verworpen, heeft hij pech gehad. Als de onderneming wint, dan incasseert hij tot 80 procent van de schadevergoeding.
Selvyn Seidel is vanavond in een opperbest humeur. Steeds weer begint hij erover dat je al met één succesvolle arbitrageprocedure big bucks kunt verdienen. Veel geld.

Nieuwe mogelijkheden

Al gauw nadat Seidel voor zichzelf was begonnen, ontstonden er meer bedrijven die in opdracht van concerns ICSID-procedures financierden. Ze gingen allemaal op zoek naar zakenpartners en nieuwe mogelijkheden. Azië beleefde een periode van economische groei. Daar waren grote concerns ontstaan die op hun beurt in Europa en Amerika investeerden. Konden zij geen gerechtelijke stappen ondernemen tegen de regeringen in het Westen? Was de steeds strengere antirookwetgeving geen grond voor een aanklacht? En viel er geen nieuwe interpretatie te bedenken van het begrip ‘buitenlandse investeerder’?

Selvyn Seidel en de overige claimfinanciers kwamen precies op het juiste moment. Nu loopt er namens de Chinese levensverzekeraar Ping An een eis tot schadevergoeding van 1,8 miljard euro tegen het koninkrijk België. De Belgische regering heeft tijdens de financiële crisis met miljarden belastinggeld een bank voor een faillissement behoed en genationaliseerd. Ping An had een aandeel in de bank.

Tabaksconcern Philip Morris eist van Australië een nog niet exact becijferd bedrag aan schadevergoeding dat in de miljarden dollars zal lopen. De Australische regering heeft besloten dat sigaretten alleen nog maar in neutrale verpakkingen zonder merk mogen worden verkocht.

Mijnbouwmaatschappij Lone Pine heeft een eis tot schadevergoeding van 250 miljoen dollar ingediend tegen Canada vanwege het moratorium op de schaliegaswinning in Quebec. Omdat de arbitrageprocedure alleen open staat voor buitenlandse investeerders, loopt de aanklacht van de Canadese maatschappij Lone Pine via de Amerikaanse vestiging van het bedrijf.

‘Er zijn mensen die veel geld verdienen met het aanklagen van landen die het milieu of hun burgers willen beschermen’, zegt de Zwitserse arbitrageadvocaat Nicolas Ulmer kritisch over zijn eigen branche. Inmiddels hebben ook Duitse advocatenkantoren het lucratieve terrein van de arbitragerechtspraak ontdekt. Aangezet door de eurocrisis stuurde het Keulse advocatenkantoor Luther in de zomer van 2011 zijn klanten bijvoorbeeld een nieuwsbrief waarin het kantoor erop wees dat ook een dreigend bankroet van de staat in geld was om te zetten. De Europese regeringen bespraken destijds een schuldsaneringsprogramma als laatste redmiddel voor het geruïneerde Griekenland. Buitenlandse banken en verzekeringsmaatschappijen die leningen aan Griekenland hadden uitstaan, zouden dan moeten afzien van een deel van hun vorderingen om de Grieken wat meer financiële speelruimte te gunnen.

Luther schreef aan zijn klanten dat investeerders dit niet moesten accepteren; ze konden schadevergoeding eisen. En verder: ‘Bij deze gecompliceerde vraagstukken kan ons kantoor u met een team van gekwalificeerde advocaten op het gebied van de internationale procesvoering alsmede op het gebied van effectenrecht met raad en daad terzijde staan.’

Een van de auteurs van deze tekst was advocaat Richard Happ. Bijna een jaar later, begin juni 2012, dook op een juridisch nieuwsportal op internet zijn naam in een ander verband op. Happ is de advocaat die voor Vattenfall de ICSID-procedure tegen Duitsland voert. In dat conflict tussen een regering die wetten wil maken en een onderneming die zaken wil doen, zal Richard Happ wel een goede gesprekspartner zijn.

Help, ik word onteigend!

Happ werd in 1971 geboren en is specialist in investeringsgeschillen. Hij heeft onder andere ondernemingen vertegenwoordigd bij aanklachten tegen Albanië en Oekraïne. Bovendien heeft hij de tekst geschreven voor een brochure van de Duitse organisatie voor economische betrekkingen en standplaatsmarketing. Onder de titel ‘Help, ik word onteigend!’ beschrijft hij diverse situaties waarin ondernemingen goede vooruitzichten hebben op een succesvolle uitkomst van een procedure. Zo zou een buitenlandse regering ‘door verlaging van door de staat gereguleerde tarieven, bijvoorbeeld voor elektriciteit, gas, telecommunicatie of tol, de op een constante cashflow gerichte financiering van een project kunnen verstoren’.

Happ schieten nog andere handelwijzen te binnen waarmee een regering aanleiding geeft tot een aanklacht: ‘De staat kan bijvoorbeeld nieuwe belastingen invoeren die een voortzetting van de onderneming vanuit economisch oogpunt zinloos maken, of milieuwetten invoeren op basis waarvan de tot dan toe vervaardigde producten worden verboden.’

Het komt voor dat advocaten zich niet uitspreken over lopende processen, maar Happ was ook niet bereid tot een principieel gesprek met Die Zeit over de karakteristieken van arbitrageprocedures.

Niet citeren

Frankfurt am Main, Feldbergstraβe 35. Tussen de torens van de banken en de Palmengarten staat het kantoor van de opponente van Happ in het Vattenfall-proces. Sabine Konrad ontvangt ons in een ruimte met witte muren en witte tafels. Op een stevige waterfles staat: McDermott Will & Emery.

Dat is de naam van nog zo’n groot advocatenkantoor dat werkzaam is als concern. Wereldwijd zijn circa duizend advocaten werkzaam voor McDermott Will & Emery, en een van hen is Sabine Konrad.

Toen duidelijk werd dat Vattenfall naar het ICSID zou stappen, heeft de Bondsregering een speciale afdeling ingericht op het ministerie van Economische Zaken. Vier medewerkers zijn sindsdien met de zaak belast en als advocate heeft men de 40-jarige Konrad in de arm genomen. Zij is een van de jonge sterren aan het arbitragefirmament.

In de rijksbegroting over 2014 is 2,2 miljoen euro voor de ICSID-procedure tegen Vattenfall opgenomen, het grootste deel voor advocaatkosten.

Sabine Konrad spreekt een uur met Die Zeit. Ze heeft ook al eens ondernemingen vertegenwoordigd in arbitrageprocedures. Nu eens behartigt ze de belangen van de eiser, dan weer die van de gedaagde, afhankelijk van wie haar inhuurt. Uit het gesprek mag echter niet worden geciteerd. Bij investeringsgeschillen worden soms niet alleen de rechtszittingen achter gesloten deuren gehouden.

Toch heeft ook Konrad enkele teksten gepubliceerd. In oktober 2011 schreef ze bijvoorbeeld in een brief aan een van de klanten van het kantoor waar ze toen werkte: ‘Arbitrageprocedures zijn een uniek en effectief alternatief om schadevergoeding te krijgen.’

De wereld is een marktplaats geworden

Powershift

Benadrukt moet worden dat er niets tegen in te brengen valt als ondernemingen landen voor het gerecht slepen. De vraag is alleen waarom sommige van hen de nationale rechtbanken van een democratisch, nauwelijks corrupt land mogen omzeilen en andere niet.

Ook de Duitse energieconcerns RWE en E.on hebben een aanklacht ingediend tegen Duitsland omdat het land afziet van het gebruik van kernenergie. Zij zijn echter aangewezen op een openbare zitting bij het federaal constitutioneel gerechtshof, terwijl Vattenfall als buitenlandse investeerder de hulp mag inroepen van het ICSID.

Terwijl de federale rechters hun oordeel moeten vellen op basis van de in Duitsland geldende wetgeving, hanteren de arbiters slechts algemene criteria om tot een besluit te komen of de Bondsregering zich onrechtmatig heeft gedragen. Waar de ene onderneming dus op de desbetreffende nationale rechtspraak moet vertrouwen, geldt voor de andere een soort privérechtspraak.

Het Duitse constitutioneel gerechtshof oordeelt ‘in de naam van het volk’, maar in wiens naam oordelen de arbitragerechtbanken? Waarom wordt investeerders dit privilege van separate rechtspraak gegund? Waarom niet ook milieubeschermers en mensenrechtenactivisten? Omdat de investeerders dringend noodzakelijk kapitaal het land in brengen en voor nieuwe welvaart zorgen. Daarom hebben ze dit voorrecht. Dit klinkt althans door uit de brochure die Vattenfall-advocaat Richard Happ heeft geschreven.

Omdat de wereld een marktplaats is geworden en de regeringen te zwak zijn om een vuist te maken tegen het grootkapitaal. Zo ziet Peter Fuchs de verhoudingen.

Vandaag gaat hij gekleed in een pak met stropdas. De stropdas zit niet goed. Fuchs heeft er weinig ervaring mee. Normaal gesproken heeft hij een trui en een spijkerbroek aan, maar vandaag is een pak belangrijk. ‘Anders nemen ze me hier niet serieus.’

Op deze ochtend in februari is Fuchs op de fiets naar het Europäisches Haus in Berlijn gekomen, vlak bij de Brandenburger Tor. Hier zetelt de vertegenwoordiging van de Europese Commissie, zeg maar de Europese ambassade. Straks begint boven in de conferentiezaal een informatiebijeenkomst met vertegenwoordigers van de eu en het Duitse ministerie van Economische Zaken. Onderwerp is het Trans-Atlantische Vrijhandelsverdrag (ttip) waarover de Europese Unie en de Verenigde Staten deze maanden aan het onderhandelen zijn. Hierin moet ook een investeringsbeschermingsverdrag worden opgenomen, dat er nog niet is tussen Europa en Amerika.

Europese ondernemingen moeten dan de VS voor een arbitragerechtbank kunnen dagen en Amerikaanse ondernemingen de landen van Europa. De Europese Commissie wil het zaken doen met Amerika voor Spaanse banken, Duitse machinebouwers en Franse farmacieconcerns vereenvoudigen, en Europa aantrekkelijker maken voor investeerders uit de VS. Dat is het plan. Hiervoor maakt de Commissie deze ochtend in Berlijn reclame.
Ongeveer honderdvijftig bezoekers hebben zich aangemeld. Parlementariërs, vertegenwoordigers uit het bedrijfsleven, maar ook milieulobbyisten en vakbondsleden. Ze moeten allemaal langs Peter Fuchs, die voor de ingang van het Europäisches Haus staat. Hij drukt iedereen een pamflet in de hand, waarin de concerns wordt verweten de nationale rechtbanken te omzeilen.

De meeste bezoekers nemen het pamflet zonder te kijken aan en haasten zich verder. Slechts af en toe blijft iemand staan om een paar vragen te stellen.
‘Wie bent u?’
‘Ik ben Peter Fuchs van PowerShift.’
‘PowerShift?’
‘Een vereniging voor handels- en economisch beleid.’
Deze algemeen nut beogende vereniging bestaat pas drie jaar. PowerShift heeft 27 leden en drie medewerkers met een vast dienstverband. Fuchs is voorzitter.

De 49-jarige Fuchs heeft vroeger niet zoals Selvyn Seidel encyclopedieën verkocht. Wel haalde hij goede cijfers en had hij advocaat kunnen worden. Maar dat interesseerde hem niet. Fuchs ging het meer om de toestand van de maatschappij dan om het saldo van zijn bankrekening.

Daarom ging hij politicologie en economie studeren. Hij werkte aan de universiteit en bij diverse organisaties die kritisch tegenover de globalisering staan. Uiteindelijk besloot hij een eigen vereniging te beginnen: PowerShift.

Vrijhandelsverdrag

Fuchs organiseert demonstraties, schrijft kritische stukken over de politiek van de EU en probeert met parlementariërs in gesprek te komen. Hij noemt dat ‘het gesprek mede bepalen’. Soms deelt hij ook alleen maar een paar pamfletten uit, zoals deze ochtend.

Als er geen bezoekers meer opduiken voor het Europäisches Haus loopt Fuchs naar de eerste verdieping, waar de bijeenkomst al is begonnen.

In de conferentiezaal heeft het hoofd van de EU-vertegenwoordiging in Berlijn het juist over de 120 miljard euro die het handelsverdrag met de VS de Europese landen in deze zware crisistijden aan extra welvaart zal opleveren. De hoofdonderhandelaar van de EU, een Spanjaard, wijst erop dat dit het belangrijkste handelsverdrag in de geschiedenis van Europa is. Een staatssecretaris van het Duitse ministerie van Economische Zaken zegt dat de zorgen over het investeringsbeschermingsverdrag volkomen ongegrond zijn.

Fuchs grinnikt.

Als het aan Peter Fuchs lag, dan zou de EU de onderhandelingen met de VS laten stuklopen. Fuchs is tegen de investeringsbeschermingsverdragen. Fuchs kon zich over het algemeen niet vinden in de economische politiek van Europa in de afgelopen jaren. Voordat hij PowerShift oprichtte, was hij anderhalf jaar lang wetenschappelijk medewerker van de fractie van Die Linke in de Bondsdag.

Peter Fuchs heeft altijd tamelijk aan de rand van het politieke spectrum gestaan. Hij heeft zijn mening niet bijgesteld, maar nu, in de strijd om de investeringsbescherming, vindt hij zichzelf in het midden terug.
Dat blijkt uit het feit dat behalve bij CDU en CSU bij alle in de Bondsdag vertegenwoordigde partijen twijfels rijzen over het investeringsbeschermingsverdrag. Dat blijkt ook uit een blik op het internetplatform Campact. Hier kunnen burgers onlinepetities ondertekenen. Het gaat dan bijvoorbeeld om duurzame energie, speculatie met levensmiddelen of asiel voor Edward Snowden. De petitie tegen het vrijhandelsverdrag is al door 400.000 mensen ondertekend. Het is de succesvolste campagne in de tienjarige geschiedenis van het platform.

En het blijkt deze ochtend in het Europäisches Haus, waar de vragen van bezoekers eigenlijk meer meningen zijn. Een man die zich voorstelt als lid van de Freie Wähler Berlin oogst luid applaus als hij zegt dat hij gewoonweg niet inziet wat de gewone burger aan een dergelijk verdrag heeft, waarvoor het eigenlijk nodig is.

Dat was wat Christian Maaβ bijna vijf jaar geleden ook dacht, toen hij hoorde dat de Bondsrepubliek voor de eerste keer voor het ICSID was gedaagd. Maaβ, 41 jaar, was destijds politicus voor de Grünen in Hamburg. Zijn partij was na de lokale verkiezingen een coalitie aangegaan met het CDU, en Maaβ was opgeklommen tot Staatsrat [een soort staatssecretaris in het stadsbestuur van Hamburg] voor Milieuzaken. Hij was verantwoordelijk voor een enorm nieuw bouwwerk dat aan de zuidoever van de Elbe verrees: de kolencentrale Hamburg-Moorburg, geëxploiteerd door energieconcern Vattenfall.

Tot 12.000 ton steenkool moest hier dagelijks worden verbrand om elektriciteit op te wekken. Vattenfall wilde de centrale koelen met water uit de Elbe. Omdat dit echter het ecosysteem van de rivier zou aantasten, gaf de stad Hamburg alleen onder strenge voorwaarden toestemming voor de exploitatie van de centrale.

Vattenfall reageerde met een aanklacht bij het ICSID. De eis tot schadevergoeding tegen de Duitse staat, oftewel de belastingbetaler, bedroeg 1,4 miljard euro. De argumentatie van het Zweedse concern en zijn advocaten was dat de centrale minder rendabel was geworden door de milieurichtlijnen en dat de investering dus aan waarde had ingeboet.

Toen Maaβ dat hoorde, kon hij alleen maar in ongeloof het hoofd schudden. Hij is zelf jurist, deskundige in het milieurecht, maar van deze merkwaardige arbitragerechtbank in Washington had hij nog nooit gehoord.

Het proces liep uit op een schikking. Vattenfall zag af van zijn eis tot schadevergoeding en in ruil daarvoor versoepelde de stad Hamburg de richtlijnen.

Wat kan een land nog doen zonder te worden aangeklaagd?

Niet onbeslist, maar in een overwinning voor de eiser eindigde anderhalf jaar geleden ICSID-zaak ARB/09/2, Deutsche Bank tegen Sri Lanka. De bank was daar een complexe financiële relatie met een staatsbedrijf aangegaan, het ging om olieprijzen. Toen het bedrijf zijn betalingsverplichtingen niet nakwam, klaagde de bank de regering van Sri Lanka aan. De arbitragerechtbank wees de bank 60 miljoen dollar toe. De financiële wereld was verheugd over het vonnis van het ICSID. Sindsdien worden er uit die hoek vaker aanklachten ingediend.

In de herfst van 2012 koos de arbitragerechtbank in ICSID-zaak ARB/06/11 – de Amerikaanse oliemultinational Oxy tegen Ecuador – eveneens partij voor de eiser. De regering van het land had al verstrekte boorvergunningen aan Oxy ingetrokken, omdat de onderneming de licenties in strijd met het contract had doorverkocht. Aangezien er geen sprake was van een ‘faire en gelijke behandeling’ van buitenlandse bedrijven wees de rechtbank het concern 1,77 miljard dollar toe: het tot nog toe duurste vonnis van de arbitragerechtbank.

ICSID-zaak ARB/07/1 eindigde drieënhalf jaar geleden in een schikking. Om af te rekenen met de gevolgen van de apartheid had de regering van Zuid-Afrika besloten dat bijvoorbeeld mijnbouwmaatschappijen een deel van hun aandelen aan zwarte investeerders moesten verkopen. Italiaanse en Luxemburgse ondernemingen klaagden het land aan. Het resultaat: Zuid-Afrika hoefde geen schadevergoeding te betalen, maar moest de wet wel minder stringent toepassen.

De vraag is wat een land nog kan doen zonder te worden aangeklaagd.
Weinig! Dat antwoord hebben de regeringen van Australië, Argentinië, Bolivia, Brazilië, Ecuador, India, Zuid-Afrika en Venezuela gegeven. Zij hebben investeringsbeschermingsverdragen opgezegd, helemaal niet ondertekend of bekendgemaakt geen nieuwe verdragen meer te zullen ondertekenen.

Inmiddels heeft ook de Europese Commissie onderkend dat een geheime en separate rechtspraak voor buitenlandse ondernemingen moeilijk te verkopen is aan de burgers van Europa. Omdat de protesten snel toenemen, heeft de Commissie de onderhandelingen met de VS over de investeringsbescherming drie maanden opgeschort.

Van meet af aan had men opengestaan voor bezwaren, zegt de hoofdonderhandelaar van de EU op de bijeenkomst in het Europäisches Haus. Het was altijd de bedoeling geweest om een nieuw soort investeringsbeschermingsverdrag te sluiten.

Maar dat klopt niet helemaal. De Europese Commissie weigert conceptverdragen openbaar te maken, maar Die Zeit beschikt over de versie waarmee de Commissie de onderhandelingen is ingegaan en waarin dus haar oorspronkelijke wensen staan. Hierin verlangt artikel 12, lid 1 bijvoorbeeld een ‘faire en rechtvaardige behandeling’ van buitenlandse ondernemingen. Dat klinkt niet al te schokkend, maar deze formulering gaf in andere investeringsbeschermingsverdragen aanleiding tot veel ICSID-procedures, zoals tegen milieurichtlijnen.

Hetzelfde geldt voor een verdrag dat de EU met Canada wil sluiten. De onderhandelingen zijn bijna afgerond. Ook in dit geval heeft Die Zeit de hand weten te leggen op tot nog toe niet geopenbaarde conceptverdragen. Grote hervormingen staan er niet in. Een onderneming die de EU of Duitsland aanklaagt, moet dat nog altijd achter gesloten deuren kunnen doen. Over een mogelijke beroepsinstantie, die nu nog ontbreekt, zal pas in de toekomst verder worden gesproken.

Blok beton

Elke morgen als Klaus Sachs naar zijn werk gaat, komt hij langs een blok beton dat dertig jaar geleden doorging voor moderne architectuur. Het is het Paleis van Justitie in München. Hier worden elke dag tientallen rechtszittingen gehouden. Op enkele uitzonderingen na zijn ze allemaal openbaar.
Ook de 62-jarige Klaus Sachs is advocaat, een van de ongeveer 160.000 in Duitsland. Wat hem van vrijwel al zijn collega’s onderscheidt, is het feit dat zijn naam op een lijst staat die het Duitse ministerie van Economische Zaken afgelopen herfst heeft gepubliceerd: de lijst met officiële Duitse ICSID-arbiters. Er staan maar acht namen op.

Sachs heeft in negen arbitrageprocedures rechtgesproken. Nu eens ging het om een aanklacht van een Frans mediaconcern tegen Polen, dan weer om een geschil tussen een Amerikaans energiebedrijf en Kazachstan.

Voordat er arbitragerechtbanken waren, leidden onteigeningen en investeringsgeschillen niet zelden tot internationale crises, zegt Sachs, laten we dat niet vergeten. Het is inderdaad zo dat in de negentiende en de twintigste eeuw Europese oorlogsschepen herhaaldelijk Afrikaanse en Latijns-Amerikaanse havens beschoten om vorderingen van kooplui kracht bij te zetten. Daarmee vergeleken is het een grote vooruitgang dat geschillen tussen ondernemingen en regeringen tegenwoordig bij arbitragerechtbanken worden beslecht. Ook is het een feit dat er nog altijd tientallen landen ter wereld zijn waarvan de rechtspraak niet bepaald als onafhankelijk kan worden bestempeld.

Sachs maakt deel uit van het ICSID-systeem, maar zal dat niet te vuur en te zwaard verdedigen. Hij heeft een leeropdracht aan de universiteit van München, waar hij zijn studenten een studie van de Organisation Corporate Europe Observatory over arbitragerechtbanken voorlegde, met als titel Profiting from Injustice [profiteren van onrecht]. Sachs liet hen een scriptie schrijven over de vraag: ‘Waarom wordt de arbitragerechtspraak bij investeringen bekritiseerd?’

Sachs zegt dat het aan de ene kant verbazingwekkend is dat soevereine staten hebben toegestaan dat privépersonen, de arbiters, over hun wetten en besluitvorming oordelen. Aan de andere kant moet worden benadrukt dat de overgrote meerderheid van die privépersonen zich heel bewust is van haar verantwoordelijkheid.

Sachs weegt af, relativeert. Alsof hij ook over zijn werk een zo rechtvaardig mogelijk oordeel wil vellen. Op één punt is hij echter heel beslist. Hij zegt: ‘Meer transparantie zou inderdaad op zijn plaats zijn.’ Dat vonnissen door onzichtbare rechters worden geveld, is niet meer van deze tijd.

Met deze mening staat Sachs allang niet meer alleen. Ook de Frans jurist Emmanuel Gaillard, een van de meest gevraagde arbiters ter wereld, zegt tegen Die Zeit: ‘De zittingen zouden openbaar moeten zijn.’

Transparante processen, een beroepsinstantie, wellicht clausules ter bescherming van milieu- en welzijnsbelangen: zelfs Selvyn Seidel, de New Yorkse claimfinancier, breekt inmiddels een lans voor hervormingen in de arbitragerechtspraak. De zaken moeten immers doorgaan.

‘Weet u wat junkbonds zijn?’ vraagt Seidel opeens in het visrestaurant. ‘Het is een verwarrende naam voor effecten die weliswaar een groot risico inhouden, maar ook kans bieden op een enorme winst.’

Seidel heeft een nieuw idee hoe er nog meer processen te financieren zijn: hij wil de schade-eisen in effecten omzetten en op de financiële markten brengen. Banken, verzekeringsmaatschappijen, investeringsfondsen, maar ook welgestelde particulieren zouden zo op een succesvolle afloop van de aanklacht kunnen speculeren.

Het proces tegen het Duitse besluit om te stoppen met kernenergie zou hierdoor een interessante belegging worden.

Auteurs: Petra Pinzler, Wolfgang Uchatius en Kerstin Kohlenberg
Vertaler: Pieter Streutker

Die Zeit
Duitsland, weekblad, oplage 540.000
De krant van de Duitse intelligentsia is tolerant en liberaal en biedt iedere donderdag grote politieke analyses. Bij controversiële thema’s worden verschillende meningen en auteurs tegenover elkaar gezet. Voormalig bondskanselier Helmut Schmidt levert regelmatig bijdragen.